D. İşçinin Savunmasının Alınması
İş K. m. 19/2 Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Bu hüküm ILO sözleşmesinin 7. maddesine uygun olarak getirilen bir hükümdür. Burada verimlilik madde de geçtiğinden yeterlilik hususunda savunmasının alınması gerekmediği gibi bir anlam çıksa da bu tür durumlarda da işçinin savunmasının alınması gereklidir. Çünkü verim yeterlilik sonucu doğan bir durum da olabilir.
Burada savunmasının alınması gereken durumlar işçinin davranışı veya verimi ile ilgili hallerdir. Yani işçiden kaynaklı olan ve işyeri ile ilgili olmayan durumlardır . Bu savunmanın sebebi hem işçinin iddialar hakkında savunma vererek belki de işveren tarafından haklı görülebilecek haller de işverenin bu durumu değerlendirmesi sonucu işveren bu savunma ile fesih yoluna gitmeyebilecektir.
Savunmanın nasıl yapılacağı yani şekli ve yöntemi aynı zamanda ne kadar bir sürede yapılacağı belirtilmemiştir. İşveren savunma alması gereken durumlarda bunu ispat etmek için yazılı savunma alınması uygun olacaktır. Savunması için makul süre tanınmalı bu süre içinde savunma vermediği taktirde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı belirtilmelidir.
Uygulamada işverenler bazen dava açma süresinin kaçırıldığı iddiasını ileri sürmek ve dava açılmasına engel olmak için fesih bildirimini tutanakla yapma ve tutanağa eski tarih atarak bir aylık dava açma süresinin kaçırıldığı izlenimi vermektedirler. Bu tür hallerde mahkemenin tutanağın hangi tarihte düzenlendiğini araştırması hak kaybının önlenmesi açısından önemlidir .
IV. Fesih Bildirimine İtiraz Ve Usulü (m. 20 )
A. Dava Açma Süresi – 1 ay ( m. 20)
İş K. m. 20/1″ İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir.”
Fesih bildiriminde sebep gösterilmemesi veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile işçi iş mahkemesinde dava açma yükümü altına girmektedir. Bu madde de fesih bildiriminde sebebin gösterilmemesi halinden bahsedilmiştir. Fakat m. 19 da ki fesih nedenlerinin yazılı kesin ve açık olma koşulu birlikte değerlendirildiğinde işveren tarafından bu nedenlerin kesin ve açık olarak gösterilmemesi durumu ile nedenlerin gösterilmemesi hali çelişir vaziyettedir. Bu durumda fesih bildirimini düzenleyen 19. maddedeki maddeye öncelik tanıyarak nedenlerin bildirilmemesi halinde feshi geçerli feshi bildirimi olarak kabul edemeyeceğimiz için sürenin başlamaması gereklidir. Maddeyi bu şekilde anlamaz isek işçiye dava açma hakkı yükümünden sonra hak düşürücü süre karşısında nedeni olmayan bir duruma karşı bir dava açma yükümü ile hak kaybına uğraması hali ile karşılaşılacaktır. Fakat yine de bu durum yoruma açık olduğu için davacı işçinin hak kaybına uğramaması için bir ay içerisinde iş mahkemesinde davayı açması yerinde olacaktır. Fesih nedenlerinin gösterilmemesi ile fesih nedenlerinin geçerli olmaması eşdeğerde tutulmakta ve sırf bu nedenin belirtilmemesi feshi geçersiz hale getirmektedir .

B. Uyuşmazlığın Özel Hakem Tarafından Çözümü
1. Anlaşma İle Hakeme Gidilme
İş K . m . 20 /1 “……(İptal ibare: Anayasa Mah.nin 19/10/2005 tarihli ve E. 2003/66, K. 2005/72 sayılı Kararı ile.)*… taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.”Şeklinde olup kanundaki toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa ibaresi Anayasa mahkemesinin yukarda belirtilen kararı ile madde metinden çıkartılmıştır.

C. İspat Yükü
İş K.m. 22/2 “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.”

D. Yargılama usulü
İş. K.m. 20/3 “Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.

V. Geçersiz Feshin Sonuçları
A. Yargı Organının veya özel hakemce Feshin Geçersizliğine Karar Vermesi ve İşe İade
İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İş yerinin tümüyle kapandığı durumlarda iş güvencesi uygulanması söz konusu olmaz ise de geçici kapanma ile hizmet sözleşmesinin askıya alınması halinde işçilerin hizmet akitlerinin geçerli nedenle feshi mümkün olmadığından, işe iadeye, karar verilmelidir.

B. İşçinin işverene başvuruda bulunması
İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
İşçi bu süre içerisinde işverene başvurmaz ise o zaman iş sözleşmesi geçerli nedene dayalı fesih olması sebebi ile işçi sadece kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır. İş K. m. 23/1 ve 3 deki iş güvencesi tazminatı ile en çok dört aya kadar boşta kaldığı sürelere ilişkin ücretini talep edemez.

C. İşverence İşçinin İşe Başlatılması
İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Yasal düzenlemeye göre bu seçimlik bir haktır.

1. Fesih Bildiriminin Geçersiz Sayılması Ve Boşta geçen Sürelere İlişkin Ücretin Ödenmesi
Geçerli nedenlere dayalı olmayan fesih halinde Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. Burada en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer hakları dediği için daha az bir sürede boşta kalması halinde örneğin 2 ay çalıştırılmamış ise bu durumda iki ay için doğmuş ücret ve hakları verilecektir. Kesinleşmeye kadar 6 ay gibi bir süre çalıştırılmaması halinde ise en fazla dört aya kadar olan ücret ve haklarını alabilecektir.

2. Peşin Ödenen Bildirim Süresine Ait Ücret İle Kıdem Tazminatının Mahsubu
İş. K. m.21/4 İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. Maddede yukarı fıkradaki hükümlere göre yapılacak olan ödemeden kasıt en çok 4 aya kadar olan ücret ve haklardır.

3. Dava Sürerken İşçinin İşe Başlatılması
Dava sürerken işçinin işe tekrar çağrılması halinde madde de belirtilen 4 aya kadar olan ücretin ne olacağı konusunda Yargıtay’ın farklı görüşleri olmuştur. Bir kararında işe geri çağrılma halinde dava da geçerli nedenle fesih geçersizliği ile ilgili bir karar konusuz kalmadan dolayı verilmediğinden boşta geçen sürelerle ilgili bir karar da verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerekir demiştir. Bu durum iş kanunundaki işçiyi koruyan hükmün işveren tarafından boşta geçen ücreti vermemek için işlem yapılmasını önlemek için davaya devam edilerek boşta geçen süreler ile ilgili bir karar verilmesi gereklidir. Burada davanın konusuz kaldığından bahsedilemez .

D. İşverence İşçinin İşe Başlatılmaması
1. İş Akdinin İşe Başlatılmama İle Sona Ermesi, İhbar Ve Kıdem Tazminatı Ödenmesi
İşçi, geçersiz nedenle fesih halinde mahkeme tarafından işe iade kararı verilmesine rağmen işveren tarafından işe başlatılmazsa, yani işçi kararın kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içerisinde işe iade için başvurur ve işveren ise 1 ay içerisinde işçiyi işe başlatmayacağını açıkça bildirirse veya 1 ay içerisinde işe başlatmaz ise sözleşme bu süreden itibaren fesih edilmiş kabul edilir. Bu durumda bu geçen sürelerde kıdem sürelerinden sayılarak dikkate alınmalıdır.
m.20/4 İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

2. İş Güvencesi Tazminatı
İş. K. m. 21 – “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.”Kıdem ve ihbar tazminatı para ile ölçülebilen menfaatlerde göz önünde bulundurarak hesaplanacağı kanunda belirtilmesine rağmen burada hangi ücretin ödeneceği konusunda bir açıklık yoktur. Yargıtay ve öğretiye göre bu ücretin çıplak ücret olması gerektiğidir. Çıplak ücret ihbar ve kıdem tazminatı için esas alınan sosyal yardımlı olmayan ücrettir .
Yargıtay 21. maddede belirtilen bu tazminatın süre(ay) olarak belirtilmesini ücretin miktar(rakam ) olarak belirtilmesini uygun görmemektedir .Bu durumda bu miktarı icra takibi sırasında belirsizliği takip yapan işçi için sıkıntı olabilecektir. Bu sebeple ay karşılığı ücret miktarının yazılması kanımca ilamın icrasını mümkün kılacaktır. Bu tazminat muaccel olmadığından faize karar verilemeyecektir . Fakat bu miktar için tazminat işveren tarafından geçerli nedenle olmayan fesih tarihinde değil, işe iade kararı alan işçinin işe başlatılmaması tarihinde muaccel olduğundan bu tarihten işlemesi gereklidir.

3. Boşta Geçen Sürelere İlişkin Ücretin Ödenmesi
Yukarda belirtildiği gibi boşta geçen süreler ile ilgili ücret olan en fazla 4 aya kadar olan ücret verileceği gibi ayrıca iş güvencesi tazminatı olan 4 aydan 8 aya kadar olan bir tazminatında hüküm altına alınması gereklidir. Hâkimler taleple bağlıdır. Ama Yargıtay bu belirtilen tazminatların talep olmasa bile hâkim tarafından hüküm altına alınacağını belirtmiştir.
Yargılamanın 4 aydan fazla sürmemesi halinde mahkeme kararın kesinleşmesine kadar
boşta geçen süre için ne kadar bir tazminatın işçiye ödenmesine karar veremez. Zira boşta kararın kesinleşmesi için ne kadar sürenin geçmesi gerektiğini hakim tahmin edemeyecektir .
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. İş. K. m 21/2
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. İş K. m.21/3
Yukarda ki maddelere göre davanın örneğin 2 ay sürmesi halinde mahkeme boşta geçen süre için ne kadar bir tazminata hükmedecektir. Sorusu düşünülebilir. Bu durumda Mahkemece Karar kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 ay dediği için ucu açık yani 4 aya kadar tahsilatı yapacak şekilde karar verilmelidir. Eğer karar sonrası kesinleşme hemen olur ise bu süreye kadar olan zaman dilimi hesaplanmalıdır.
E. İşçinin dava sürerken başka işte çalışması
Dava sürerken işçinin başka bir işverene bağlı olarak çalışması halinde m21/3 deki Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. Bu durum için iki farklı görüş vardır. Bir görüş her halükarda bu ücretin ödenmesi gerektiğidir. Diğer bir görüş ise bu dönemdeki kazandığı miktarın mahsup edilmesi gerektiğidir. Burada işçiyi işveren çalıştırmadığı ve işçinin ayrıca başka bir yerde emek sarf etmesinden dolayı mahsup yöntemi kanımca hukuka uygun değildir.
VI. Geçersiz feshin sonuçlarına ilişkin hükümlerin mutlak emredici niteliği
İş K.m. 21/6 Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir. Gerekçe “maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması için, bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır.”Kanun hükmü açık olup miktarı belirtmiştir. Gerekçede ise artırılamayacağı belirtilmiştir. Bu açıklık kanun hükmüne konarak yorum farklarını giderebilirdi. İşçi lehine de olsa gerekçede artırım yapılamayacağı sonucu çıkmaktadır.

Sayfalar: 1 2 3 4 5