4

İş sözleşmelerinde Geçerli Nedenle fesih

Kısaltmalar

I. Geçerli Nedenle fesih

A. Kavram

B. İşletmenin , İşyerinin ve İşin Gerekleri Nedeniyle Fesih

1. İşletme gerekleri kavramı

2. Ekonomik güçlükler

3. Verimlilik ve rekabet gerekleri

4. Teknolojik değişimler

5. İşçinin çalışma olanağının kalmaması ve işgücü fazlasının ortaya çıkması

6. Son Çare (Ultima Ratio ) ilkesi

C. İşçinin Yetersizliği Veya Davranışları Nedeniyle Fesih

1. İşçinin Yetersizliği

a-İşçinin Fiziki Yetersizliği

aa-İşçinin Hastalığı

bb- İşçinin Yaşlılığı Ve Emekliliği

b İşçinin Mesleki Yetersizliği

2. İşçinin Davranışları

a. Geçerli Feshe Neden Olan Davranışlar İle Haklı Fesih Nedenleri Ayrımı

b. İşçinin Davranışlarına Dayanan Geçerli Fesih Nedenleri

II. Geçerli Fesih Nedeni Olarak Kabul Edilmeyen Haller

A. Yasada Yer Alan Nedenler

B. İşletme Gereklerinin Yada İşçinin Yetersizliğinin veya Davranışlarının Bulunmaması

III. İş Akdinin Feshinde Usul

A. Feshin Yapılma Süresi

B. Fesih Bildiriminin Yazılı Yapılması

C. Fesih Nedenlerinin Açık Ve Kesin Bir Şekilde Belirtilmesi

D. İşçinin Savunmasının Alınması

IV. Fesih Bildirimine İtiraz Ve Usulü

A. Dava Açma Süresi

B. Uyuşmazlığın Özel Hakem Tarafından Çözümü

1. Anlaşma İle Hakeme Gidilme

C. İspat Yükü

D. Yargılama usulü

V. Geçersiz Feshin Sonuçları

A. Yargı Organının veya özel hakemce Feshin Geçersizliğine Karar Vermesi

B. İşçinin işverene başvuruda bulunması

C. İşverence İşçinin İş Başlatılması

1. Fesih Bildiriminin Geçersiz Sayılması Ve Boşta geçen Sürelere İlişkin Ücretin Ödenmesi

2. Peşin Ödenen Bildirim Süresine Ait Ücret İle Kıdem Tazminatının Mahsubu

3. Dava Sürerken İşçinin İşe Başlatılması

D. işverence işçinin işe başlatılmaması

1. İş Akdinin İşe Başlatılmama İle Sona Ermesi, İhbar Ve Kıdem Tazminatı Ödenmesi

2. İş Güvencesi Tazminatı

3. Boşta Geçen Sürelere İlişkin Ücretin Ödenmesi

E. İşçinin Dava Sürerken Başka İşte Çalışması

VI. Geçersiz feshin sonuçlarına ilişkin hükümlerin mutlak emredici niteliği

VII. İş Akdinin Sendikal Nedenle Feshi

VIII. Değişiklik Feshi

Sonuç

Kaynakça

kayseri-is-sozlesmesinde-gecerli-nedenle-fesih

Kısaltmalar

Bkz.   : Bakınız

C.     : Cilt

DEÜHFD. :Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

dn.   : Dipnot

EÜHFD : Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

İLO   : İnternational Labour Organisation

K.    : Kanun 

m.    :  Madde

S.    : Sayı

s.    : Sayfa

S.K   : Sayılı Kanun

Send. K.: Sendikalar Kanunu

vd.   : Ve devamı

Y.    :Yıl

Y9HD. : Yargıtay 9. Hukuk Dairesi

İş sözleşmelerinde Geçerli Nedenle fesih

GİRİŞ

Bu çalışmada geçerli nedenle fesih konusunu irdelenecektir. Geçerli nedenle fesih ve haklı nedenle fesih arasındaki farklara geçerli nedenle feshi daha iyi anlayabilmek için yer verilecektir. Geçerli nedenle fesih ve iş güvencesi olarak bilinen kavram 4777 sayılı İş Kanunu, Sendikalar Kanunu İle Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile daha sonra ise 10/06/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş kanunun 18. ,19.,20.,21.,22. maddelerinde düzenlemiştir. Bu maddelerde sırası ile feshin nedenleri, feshin yapılmasındaki usul ,fesih bildirimine itiraz ve usulü , geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları , Çalışma Koşullarında Değişiklik Ve İş Sözleşmesinin Feshi halleri düzenlenmiştir.
İnceleme ile geçerli fesih sonucunda işçinin ve işverenin bu fesih sonucu haklarını taraflar için ne gibi haklar doğurup ne gibi yükümlülükler yüklediği açıklanmış olacaktır.

I. Geçerli Nedenle fesih

A. Kavram

Geçerli nedenle fesih İş Kanunu’nun 18. maddesinde “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.” Şeklinde belirterek geçerli nedenle feshin tanımını yapmıştır. Böylece feshe karşı koruma korumada hakkın kötüye kullanılması tekniği bırakılarak süreli fesih hakkı yasa ile sınırlanmış olmaktadır .
Şartları sıralayacak olursak
- Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyeri olmalı Ülkemizde küçük işletmelerin oranının yüksek olması nedeni ile büyük sayıda işçi kitlesi bu madde kapsamı dışında kalacağından iş güvencesine ilişkin hükümlerden yararlanma olanağı bulamayacaktır . İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyeri varsa işyerinde çalışan işçi sayısının tespitinde bu yerlerdeki toplam işçi sayısı dikkate alınacaktır . Bu oran çeşitli ülkelerde daha az miktarlardadır ..Eski kanun döneminde bile 10 olan sayı haklı olarak eleştirilmiştir.Türk –İş Görüşünde “ülkemizde imalat sanayinin Büyük çoğunluğunun 10 dan az işçi çalıştırdığı gerçeği göz önüne alındığında kapsam çok daraltılmış olmaktadır.” Şekilde haklı olarak bu eşitsizliği eleştirmiştir.
-En az altı aylık kıdemli işçi olmalı Altı aylık kıdemin hesabında işçinin işe başladığı tarih önemli olup iş sözleşmesinin yapılmasından belli bir süre sonra işe başlayan işçinin kıdemi sözleşme tarihinde değil işe başlama tarihi dikkate alınmalıdır. Ayrıca iş sözleşmesinde deneme süresi öngörülmüşse bu sürede kıdeme dahildir , .
- İş sözleşmesi belirsiz süreli olmalı Belirsiz iş sözleşmesi hizmet sözleşmelerinde belirli bir süre tayin edilmemiş olması veya böyle bir sürenin işin maksut olan gayesinden işin gösterilmiş amacından yada kısaca güdülen amacından yada gayesinden anlaşılamaması halindeki sözleşme süresiz sayılır .
- İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından
- Ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebep
- Bu şartlar halinde işveren tarafından başvurulmalı
Şartları belirledik. Bu şartların hepsinin bir arada bulunması gereklidir.

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklar
FESHİN GEÇERLİ SEBEBE DAYANDIRILMASI
m. 18 - Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır.
Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek.
f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık.
İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.
İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.
ÇALIŞMA SÜRESİNDEN SAYILAN HALLER
m. 66 - Aşağıdaki süreler işçinin günlük çalışma sürelerinden sayılır:
a) Madenlerde, taşocaklarında yahut her ne şekilde olursa olsun yeraltında veya su altında çalışılacak işlerde işçilerin kuyulara, dehlizlere veya asıl çalışma yerlerine inmeleri veya girmeleri ve bu yerlerden çıkmaları için gereken süreler.
b) İşçilerin işveren tarafından işyerlerinden başka bir yerde çalıştırılmak üzere gönderilmeleri halinde yolda geçen süreler.
c) İşçinin işinde ve her an iş görmeye hazır bir halde bulunmakla beraber çalıştırılmaksızın ve çıkacak işi bekleyerek boş geçirdiği süreler.
d) İşçinin işveren tarafından başka bir yere gönderilmesi veya işveren evinde veya bürosunda yahut işverenle ilgili herhangi bir yerde meşgul edilmesi suretiyle asıl işini yapmaksızın geçirdiği süreler.
e) Çocuk emziren kadın işçilerin çocuklarına süt vermeleri için belirtilecek süreler.
f) Demiryolları, karayolları ve köprülerin yapılması, korunması ya da onarım ve tadili gibi, işçilerin yerleşim yerlerinden uzak bir mesafede bulunan işyerlerine hep birlikte getirilip götürülmeleri gereken her türlü işlerde bunların toplu ve düzenli bir şekilde götürülüp getirilmeleri esnasında geçen süreler.
İşin niteliğinden doğmayıp da işveren tarafından sırf sosyal yardım amacıyla işyerine götürülüp getirilme esnasında araçlarda geçen süre çalışma süresinden sayılmaz.

B. İşletmenin, İşyerinin ve İşin Gerekleri Nedeniyle Fesih

1. İşletme gerekleri kavramı

İş. K.m. 18/1 de işletme gerekleri kavramından bahsedilmiş olmasına rağmen bu kavramın ne anlama geldiği konusunda bir açıklama yapılmamıştır. İşletme gereği kavramı işçinin kişiliği ile ilgili olmayan ekonomik güçlüklere verimlilik ve rekabet Gereklerine ve teknolojik değişimlere bağlı olarak işyerinde işçinin işinin ortadan kalkması veya nitelik değiştirmesi sonucu çalışmaya ihtiyaç kalmaması sebebi ile ortaya çıkan işgücü fazla fazlasının işçi ihtiyacına uyarlanmasıdır. Bu maddeye açıklık getirmek ve uygulanabilirliğini anlaşılır kılmak için madde gerekçesinde örnekler verilmiştir. Gerekçe de bu nedenler ikiye ayrılmıştır. İşyeri dışından kaynaklı nedenler ”sürüm ve satış olanaklarının azalması; talep ve sipariş azalması; enerji sıkıntısı ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış Pazar kaybı hammadde sıkıntısı gibi sebepler”, işyeri için kaynaklı nedenler “Yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması; işyerinin daraltılması; yeni teknolojinin uygulanması; işyerinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi; bazı iş türlerinin kaldırılması gibi sebepler “gerekçede açıklayıcılık sağlaması adına örnek şeklinde tahdidi olmadan sayılmıştır. Bu nu maddedeki gibi ibaresinden de anlayabiliriz.
İş yerinin kapanması veya iflası halinde bu feshin geçerli bir fesih olduğu kabul edilmiştir. Fakat akdi yükümlülüklerden kurtulma amaçlı geçici kapama geçerli nedenli fesih sebebi kabul edilemez .

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklarlar
Sarper Süzek ,İş Hukuku 2.Bası (Genel Esaslar –Bireysel İş Hukuku) ,İstanbul 2005, s. 442 vd.
Murat Şen ,” 4773 Sayılı Kanuna Göre Bildirimli Feshin Geçerli Nedene Dayanmaması Ve İşe İade (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.07.2003 tarihli ve E. 2003/12422,K. 2003/13123 sayılı Kararı çerçevesinde”, EÜHFD, C.X, S. 3-4 ,Y. 2006 s. 763.
Özkan Ertekin , Açıklamalı İçtihatlı İş Kanunu (Eski –Yeni Yasa Karşılaştırmalı Rapor Ve Görüşlü ), Adil Yayınevi Ankara 2004 ,s. 274 .
Bkz: Şen, “4773 sayılı Kanuna göre bildirimli feshin geçerli nedene dayanmaması ve işe iade” s. 763 dn. 8. Ertekin , s. 278 .
Weiss/ schmidt, s.106, Şen, “4773 sayılı Kanuna Göre Bildirimli Feshin Geçerli Nedene Dayanmaması Ve İşe İade” s. 764 dn. 13 den aktarılmıştır. ; Süzek, s. 440.
Ünal Narmanlıoğlu , İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,3. Bası DEÜHF. Döner Sermaye İşletme Yayınları No: 91 İzmir 1998,s.178.

2. Ekonomik güçlükler

İşletme gerekleri ile bu kavram birbiri ile bağlantılıdır. İşletmenin faaliyetinde önemli ve devamlı bir düşüş, ciroda ve siparişlerde sürekli azalma finansman üretim ve bütçe açığı müşteri çevresi, işyerini olumsuz etkileyen ekonomik kriz gibi durumlar gibi durumlarda işverenin mevcut işçiler ile işe deva etmesi kendinden beklenemeyecek bir hal almalıdır. Yani bu durumda yapılandırma ile işgücü fazlası ortaya çıkmış olmalıdır. Ekonomik güçlükler; Örneğin cironun azalması, karınca geçici azalma gibi devamlı olmayan veya üretime işgücü ihtiyacı olduğu halde devam eden ve sadece işçiyi ekonomik krizi bahane ederek fesih haklı fesih olarak kabul edilemez .

3. Verimlilik ve rekabet gerekleri

İşletmenin verimli ve karlı çalışması için ve reorganizasyon gerektirdiği hallerde geçerli fesih nedenidir. İşyerinde verimliliğin artırılması, kalitenin ve rekabet yeteneğini korunması düşüncesi ile işyerinin küçültülmesi, üretim konusunu ve tekniklerinin değiştirilmesi işletmenin fazla verimli olmayan kısımlarının kapatması veya çeşitliliği verimliliği artırma adına yapması sonucu işgücü fazlasının ortaya çıkması sonucu yapılan fesih geçerlidir .

4. Teknolojik değişimler

Gelecekteki gelişmelere uyum sağlanması, piyasaya yeniden uyum sağlama gibi nedenlerle modern makine ve üretim araçlarının devreye sokulması, bilgisayar sistemli, tele ve robot çalışma sistemleri ile bazı işlerin ortadan kalkması o işte çalışan işçilerin istihdamında fazla iş gücü ortaya çıkarır. Bu sebeple geçerli fesih için iş gücü ihtiyacına gerek kalmaması gereklidir.

5. İşçinin çalışma olanağının kalmaması ve işgücü fazlasının ortaya çıkması

Çalışma olanağının kalamaması ve ya işgücü fazlası yukarda belirtilen durumlar sonucu oluşan bir durumdur. Yani bu kavram diğer şartlar sonucu işçinin geçerli fesihle çıkartılmasında genel ve ortak bir kavramdır. Yukarda belirtilen sebeplerle iş gücü fazlası ve çalışma olanağının kalmaması halinde ve işyerine aynı nitelikte işçi alınması söz konusu değilse fesih geçerlidir. Örneğin yurtiçi iş satış yapan firmada ihracat işine girilmesi halinde yabancı dil bilen çalışana ihtiyaç sebepli bu şartları taşımayan işçinin iş akdi geçerli fesih ile feshedilebilir .

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklarlar
Murat Şen , İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları (Genel Gerekçe ve Madde Gerekçeleriyle), Ankara 2008 , s. 40.
Ali Cengiz Köseoğlu ,İşyerinin Kapanmasının İş Sözleşmelerine Etkisi, Beta 2004,s. 170.
Süzek, s. 445-446.
Süzek, s. 446-447.
Süzek , s. 449.

6. Son Çare (Ultima Ratio ) ilkesi

İş kanunun da son çare ilkesi açıkça düzenlenmemiş olup madde gerekçesinde “bu uygulamaya giderken işverenden beklenen feshe en son çare olarak bakmasıdır.”şeklinde belirtilmiştir. Bu ilke yukarda belirtilen ilkelerin olması halinde tamamlayıcı olarak bu ilkenin olması halinde geçerli fesih olarak kabul edilecektir. Bu durumu yani son çare olup olmadığı konusunda olaya göre hâkim karar verecektir. Son çaredir. Çünkü işçi işinden olmakla zarar görme geçimini devam ettirme sıkıntısını yaşayacaktır. Son çaredir yani başka yöntemlerle işçinin iş akdinin devamı sağlanamamış olmalıdır. İşçinin aynı işerinde başka işte çalışması mümkünse veya işletmenin diğer işyerinde çalışması mümkün iken çalıştırılmaması ve sözleşmesinin feshi geçerli nedenli fesih kabul edilmez.
Yine işyerinde uzun süreden beri fazla çalışma uygulaması varsa bu fazla çalışma uygulamasından vazgeçilmeli ve işçinin istihdamına devam edilmelidir. Buna rağmen işgücü fazlası olması halinde işçi çıkarılmalıdır. İşçinin onayı ile ücretsiz izin uygulaması veya işçinin yetersizliği hizmet içi eğitimle yeterli hale gelmesi ki bu durum işveren için uzun bir zaman almama, maliyetli olmama gibi durumlar var ise bu yöntemler denenmeden yapılan fesih geçerli nedenle fesih değildir .İşçinin ücretinin iş süresinin kısılması sebebi ile az ödenmesi, başka işte çalıştırılması genellikle işçi aleyhine sonuç Doğuran durumlar olup İş K.m. 22 gereği değişiklik feshine gidilebilir. Yüksek mahkemece İşin türünde meydana gelen çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde kabul edilen haller mekanik operatörlüğü yapan işçinin paketleme departmanında görevlendirilmesi, ateşçi olarak çalıştırılırken daha düşük iş olan kömürcülüğe verilmesi gibi . Bu konu ilerde anlatılacaktır.

C. İşçinin Yetersizliği Veya Davranışları Nedeniyle Fesih

1. İşçinin Yetersizliği

Buradaki işçinin yetersizliği İş K. m. 25 deki haklı nedenle feshe neden olacak ağırlıkta olmayan fakat işyerinin normal işleyişini ve yürüyüşünü bozan, iş görme borçlunun gerektirdiği şekilde yerine getirilmesini engellen işyerindeki uyumu olumsuz yönde etkileyen hallerdir .İş K.m.18 gerekçesinde İşçinin yetersizliğinden kaynaklanan sebepler :”Ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenen daha düşük performanssa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen sakatlık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma halleridir.”

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklarlar
Süzek , s. 448-449
Süzek, s. 450
Bkz. Murat Şen , İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Değişiklik , Ankara Şeçkin Yayıncılık 2005, s. 65 vd. Daha fazla örnek ve bilgi için Bkz. Şen , İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Değişiklik ,s. 131-133
“ 18. Maddedeki “İşçinin Yeterliliği “Sözcüğünü İşçinin Yeterli Olmayışı Açıkça Yetersizliği Biçiminde Anlamak Gerekir” , Eyrenci –Taşkent- Ulucan , s. 167 Aktaran Murat Şen ,” İşçinin verimsizliğine dayalı geçerli nedenle fesihlerde fesih bildiriminin şekli, süresi ve ispatı”,Erzincan Üniversitesi Hukuk fakültesi dergisi Atatürk’ün 125. Yılına Armağan”, C. X, S. 3–4, Erzincan 2006,s. 376. İŞVERENİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI
m. 25 - Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I- Sağlık sebepleri:
a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.
(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17* nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a. İşçinin Fiziki Yetersizliği

aa. İşçinin Hastalığı

İşçinin hastalığı işyerinin normal işleyişini bozması ve iş görme borcunun gerektirdiği şekilde yerine getirilmesini engellemelidir. İş. K. m. 18 f fıkrası uyarınca hastalık ve kaza nedeniyle m.25 I. bend alt b) bendindeki bekleme süresinde işe geçici devamsızlık geçerli nedenle fesih sebebi oluşturmaz. Bu hükme göre” (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17* nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar.”işçi hastalık nedeniyle uzun süreli devamsızlık yapmamakla veya sık sık hastalanmamakla birlikte sağlık durumu işçinin belirli bir ağırlıktaki işte çalışmasına olanak tanımayabilir. Bu durumda işveren işçiyi gözetme borcu gereği sağlık durumuna uygun bir iş vermelidir. İşçinin bu işi kabul etmemesi halinde ise geçerli nedenle fesih yoluna başvurabilmelidir .

bb. İşçinin Yaşlılığı Ve Emekliliği

İş kanunun da işçinin çalışma yaşı ile ilgili bir üst sınır yoktur. İşçinin yaşlılığı yukarda belirtilen fiziki yetersizlik kapsamında değerlendirilmelidir. İşçinin emeklilik veya yaşlılık aylığına hak kazanmış olması sadece tek başına bir geçerli fesih sebebi değildir. Yaşlılık sebebi ile iş veriminde çok az bir kaybı olan tecrübeli bir işçinin çıkarılması sadece bu sebebe dayanmamalı diğer şartlarda oluşmalı hatta emekli aylığı kazanması beklenmelisi uygun olacaktır .

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklarlar
a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.
e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
III- Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.
IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.
İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.
*iş. K. m . 17 Süreli fesih : Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.
İş sözleşmeleri;
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, Feshedilmiş sayılır.
Ulucan, İş Güvencesi s. 45 ,Tuncay, İş Güvencesi s. 6, Süzek, s. 451’ den aktarılmıştır.
Şen , İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları , s. 39.
Süzek , s. 453-454.

b. İşçinin Mesleki Yetersizliği

İşçinin mesleki yetersizliği dinamizm, insiyatif kullanma, çabuk karar alma gibi konularda eksiklikler gibi hallerdir. İşyerinde uygulanacak bilimsel ve teknolojik değişimlere ayak uyduramama da bu kapsamda geçerli fesih sebebi sayılabilir. Yargıtay mesleki yetersizliği diğer işçilerle yani aynı işin yapan işçilere göre performansta düşüklük göstermesi ve bu durumun sürekliliğini aramıştır.

2. İşçinin Davranışları

İşverene zarar vermek yâda zararın tekrarı tedirginliğini yaratmak; işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemek; arkadaşlarını ve işverene karşı kışkırtmak; işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmek; işyerinde iş akışını ve iş ortamını olumsuz etkiletecek bir biçimde telefon görüşmeleri yapmak sık sık işe geç gelmek ve işini aksatarak işyerinde dolaşmak; amirleri ve iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girişmek gibi haller “ İş K. m.18 gerekçesinde örnek kabilinden sayılmıştır. Buradaki eylemler İş K. m. 25 de belirtilen derhal fesih sınırlarına girmeyen hareket ve hallerdir.

a. Geçerli Feshe Neden Olan Davranışlar İle Haklı Fesih Nedenleri Ayrımı

İş K. m.18’in gerekçesinde belirtildiği üzere “… Özellikle kanunun 25’inci maddesinde ayrı bir düzenleme konusu olan haklı nedenlerle fesih olgusu, geçerli sebeplerle fesih için aranan ayırmak ve aradaki farkları ortaya koymak, maddi olayları hukuk tekniği bakımından söz konusu iki farkı fesih türü açısından değerlendirmek gerekecektir. Bu alanda konunun gerektirdiği ölçüler içinde ülke koşullarını da dikkate alarak iki fesih türü açısından geçerli olacak ayrımları yapmak ve farklılıkları ortaya koymak yargının yanı sıra öğretinin katkıları ile sağlanacaktır.”Diyerek kanunun sınırlamalar konusunda neden kesin çizgiler koymadığını veya koyamadığını en güzel şekilde anlatmıştır. Madde metninin yazılış şekli itibari ile örneklendirme yaparak sözcüklerle anlatmak istediği ruhu bu şekilde vermiş ve kanun maddesinde ki amaçla nereye varılmak istendiği gösterilmeye çalışılmıştır.

b. İşçinin Davranışlarına Dayanan Geçerli Fesih Nedenleri

İşçinin İşvereni Yanıltması, İşçinin İşveren Aleyhine Sözler Sarf etmesi, İşçinin Geçimsizliği, İşçinin Bağlılığının Yeterli Olmaması, İşçinin İşe Devamsızlığı, Geç Gelmesi Ve İşe Yeterli İlgi Göstermemesi, İşçinin Görevini Yerine Getirmekte Yetersizliği, İşçinin İşverenin Malına Zarar Vermesi Yukarda belirttiğimiz geçerli fesih nedenleri haklı sebeple fesih sınırlarına uymayan hallerdir. Eğer işçinin davranışı haklı sebeple fesih sınırlarına giriyorsa o zaman bu maddeleri haklı sebeple fesih sebebi olarak değerlendiririz.

II. Geçerli Fesih Nedeni Olarak Kabul Edilmeyen Haller

A. Yasada Yer Alan Nedenler

İş. K. m. 18/3 “Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.
b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak.
c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.
d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler.
e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık”
Nedenleri ile iş akdi işveren tarafından fesih edildiğinde yapılan fesih geçersizdir. Burada sayılan haller tahdidi sayılmamıştır. Kanundan bu tür hallerin tamamını saymasını beklemekte kanun tekniği açısından zordur. Örneğin işçi ile işveren arasındaki anlaşmazlık işverenin ahlak ve hukuk dışı talepleri sonucu ise işverenin işçiye muhasebe defterlerinde usulsüzlük yapmasını veya fazla çalışmaya ilişkin yasal tavanının üzerinde çalışmasını önermişse bu önerilerin reddi üzerine yapılan feshi geçerli nedenlerle fesih olarak kabul edilemez.

B. İşletme Gereklerinin Yada İşçinin Yetersizliğinin veya Davranışlarının Bulunmaması

İş K. m.18/3 de kanunda sayılan haller dışında feshin geçersiz sayılacağı haller vardır. Bunlar m.18/1 deki şartların sağlanamaması halleri ve kanunun tahdidi olmayan sayımı karşısında düğer hallerdir.

III. İş Akdinin Feshinde Usul (m. 19)

A. Feshin Yapılma Süresi

İş kanunun da geçerli nedenlerle fesih için belirli bir süre getirilmemiştir. Geçerli nedenlerle fesihte sürenin fesih nedenlerinin ortaya çıkmasından itibaren iyi niyet kurallarına göre makul bir sürede yapılması uygun olacaktır. Haklı sebeplerle fesihte ( m. 26) altı günlük sürenin burada getirilmemesi işçi aleyhine bir durum doğurabilecektir. Şöyle ki makul süreden ne anlaşılması gerektiği konusunda muğlâklık kimi zaman işçi aleyhine işleyecektir. Haklı sebeple fesih gibi bir durumda işverene bu hakkı kullanması için verilen 6 günlük hak düşürücü süre 6 iş gününden az düşünülürse işçi lehine iken 6 iş gününden fazla bir sürenin makul kabul edilmesi aleyhine düşünülebilir.

B. Fesih Bildiriminin Yazılı Yapılması ( m.19)

İş K. m.19/1” İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır”. Bu hüküm İş K.m. 109 da belirtilen ve genel olarak bildirimlerin yazılı yapılmasını belirten maddenin geçerli nedenle fesihin daha açık hal alması için getirilen bir hükümdür . İş güvencesinin kapsamına giren iş ilişkilerinde işveren yazılı olarak yapacağı feshi bildiriminde açık ve kesin şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı olması ile işçi hakkında iddialar değiştirilmemiş olacaktır. İşçinin yazılı bildirimi almaktan kaçınması halinde tutanak düzenlenerek tutanağa tarih atılması yolu uygun görülmektedir. Fakat bu durum işverenin kötü niyetle hareketine olanak sağlayacağı için resmi kanaldan bu ihtarın yapılması ispat yükü kendine düşen işverene bu sıkıntıdan kurtaracaktır. Yazılılık ispat değil, bir geçerlilik koşuludur.

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklar
SÖZLEŞMENİN FESHİNDE USUL m. 19 - İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.
Nuri Çelik , İş Hukuku Dersleri , Yenilenmiş 19.B. 2006, s,219 Aktaran , Murat Şen ,” İşçinin Verimsizliğine Dayalı Geçerli Nedenle Fesihlerde Fesih Bildiriminin Şekli, Süresi Ve İspatı”,Erzincan Üniversitesi Hukuk fakültesi dergisi Atatürk’ün 125. Yılına Armağan”, C. X, S. 3–4, Erzincan 2006,s. 376 Şen ,” işçinin Verimsizliğine Dayalı Geçerli Nedenle Fesihlerde Fesih Bildiriminin Şekli, Süresi Ve İspatı” .378 vd.

C. Fesih Nedenlerinin Açık Ve Kesin Bir Şekilde Belirtilmesi ( m. 19)

Fesih nedenlerinin yazılı yapılması ve nedenlerin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi gereklidir. Açık ve kesin nedenlerin bildirilmesi gereğinden dolayı açık olmayan muğlâk genel ifadelerin fesih nedeni olarak gösterilmesi yeterli değildir.
İşçinin hangi açıdan yetersiz olduğu veya hangi davranışının geçerli nedenle feshi yol açtığı yazılı olarak belirtilmelidir. Fesih nedenlerinin yazılı olması geçerlilik sebebi olduğu gibi bu bildirimde kesin ve açık nedenlerin belirtilmesi de geçerli fesih için şarttır. Örneğin işçinin diğer işçilerle olan ilişkisi işçiden kaynaklı ve verimin düşüren normal çalışma şartlarında bir işçiden beklenen verimin alınamaması, ekonomik sebeplerle şeklinde nedenler tek başına yeterli değildir. Ekonomik nedenlerin açıkça ve kesin olarak belirtilmesi gereklidir. Yani ekonomik sebeplerin işyerini nasıl etkilediği cirodaki düşüş, üretimde ki azaltılma sebepleri, üretim de azaltmaya gidilme sebepleri, üretimin talep azlığı sebepleri ile ne kadar kısıldığı gibi denetime olanak şekilde belirtilmelidir. Fesih sebebinin açık ve kesin bildirilmesi ile daha sonra işçi tarafından açılacak olan davada feshin 4857 Sayılı İş Kanunu’nun m. 18 karşısında geçerli sayılıp sayılmayacağının belirlenmesi bakımından ispat kolaylığı sağlayacaktır .

D. İşçinin Savunmasının Alınması

İş K. m. 19/2 Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Bu hüküm ILO sözleşmesinin 7. maddesine uygun olarak getirilen bir hükümdür. Burada verimlilik madde de geçtiğinden yeterlilik hususunda savunmasının alınması gerekmediği gibi bir anlam çıksa da bu tür durumlarda da işçinin savunmasının alınması gereklidir. Çünkü verim yeterlilik sonucu doğan bir durum da olabilir.
Burada savunmasının alınması gereken durumlar işçinin davranışı veya verimi ile ilgili hallerdir. Yani işçiden kaynaklı olan ve işyeri ile ilgili olmayan durumlardır . Bu savunmanın sebebi hem işçinin iddialar hakkında savunma vererek belki de işveren tarafından haklı görülebilecek haller de işverenin bu durumu değerlendirmesi sonucu işveren bu savunma ile fesih yoluna gitmeyebilecektir.
Savunmanın nasıl yapılacağı yani şekli ve yöntemi aynı zamanda ne kadar bir sürede yapılacağı belirtilmemiştir. İşveren savunma alması gereken durumlarda bunu ispat etmek için yazılı savunma alınması uygun olacaktır. Savunması için makul süre tanınmalı bu süre içinde savunma vermediği taktirde savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı belirtilmelidir.
Uygulamada işverenler bazen dava açma süresinin kaçırıldığı iddiasını ileri sürmek ve dava açılmasına engel olmak için fesih bildirimini tutanakla yapma ve tutanağa eski tarih atarak bir aylık dava açma süresinin kaçırıldığı izlenimi vermektedirler. Bu tür hallerde mahkemenin tutanağın hangi tarihte düzenlendiğini araştırması hak kaybının önlenmesi açısından önemlidir .

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklar
Süzek ,s. 403.
Şen ,” İşçinin Verimsizliğine Dayalı Geçerli Nedenle Fesihlerde Fesih Bildiriminin Şekli, Süresi Ve İspatı” s.377 vd.
Cevdet İlhan Günay ,İş Hukuku (Yeni İş Yasaları ),3. Baskı , Ankara Yetkin Yayıncılık 2004 ,s. 464.
Şen,” İşçinin Verimsizliğine Dayalı Geçerli Nedenle Fesihlerde Fesih Bildiriminin Şekli, Süresi Ve İspatı”,s. 386.
Murat Şen ,” İşçinin Verimsizliğine Dayalı Geçerli Nedenle Fesihlerde Fesih Bildiriminin Şekli, Süresi Ve İspatı”,s. 372.

IV. Fesih Bildirimine İtiraz Ve Usulü (m. 20 )

A. Dava Açma Süresi - 1 ay ( m. 20)

İş K. m. 20/1” İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir.”
Fesih bildiriminde sebep gösterilmemesi veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile işçi iş mahkemesinde dava açma yükümü altına girmektedir. Bu madde de fesih bildiriminde sebebin gösterilmemesi halinden bahsedilmiştir. Fakat m. 19 da ki fesih nedenlerinin yazılı kesin ve açık olma koşulu birlikte değerlendirildiğinde işveren tarafından bu nedenlerin kesin ve açık olarak gösterilmemesi durumu ile nedenlerin gösterilmemesi hali çelişir vaziyettedir. Bu durumda fesih bildirimini düzenleyen 19. maddedeki maddeye öncelik tanıyarak nedenlerin bildirilmemesi halinde feshi geçerli feshi bildirimi olarak kabul edemeyeceğimiz için sürenin başlamaması gereklidir. Maddeyi bu şekilde anlamaz isek işçiye dava açma hakkı yükümünden sonra hak düşürücü süre karşısında nedeni olmayan bir duruma karşı bir dava açma yükümü ile hak kaybına uğraması hali ile karşılaşılacaktır. Fakat yine de bu durum yoruma açık olduğu için davacı işçinin hak kaybına uğramaması için bir ay içerisinde iş mahkemesinde davayı açması yerinde olacaktır. Fesih nedenlerinin gösterilmemesi ile fesih nedenlerinin geçerli olmaması eşdeğerde tutulmakta ve sırf bu nedenin belirtilmemesi feshi geçersiz hale getirmektedir .

B. Uyuşmazlığın Özel Hakem Tarafından Çözümü

1. Anlaşma İle Hakeme Gidilme

İş K . m . 20 /1 “……(İptal ibare: Anayasa Mah.nin 19/10/2005 tarihli ve E. 2003/66, K. 2005/72 sayılı Kararı ile.)*... taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.”Şeklinde olup kanundaki toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa ibaresi Anayasa mahkemesinin yukarda belirtilen kararı ile madde metinden çıkartılmıştır.

C. İspat Yükü

İş K.m. 22/2 “Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.”

D. Yargılama usulü

İş. K.m. 20/3 ”Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklar
FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ
Madde 20 - İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. (İptal ibare: Anayasa Mah.nin 19/10/2005 tarihli ve E. 2003/66, K. 2005/72 sayılı Kararı ile.)*... taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.
Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.
Çelik,s. 208-209,Güzel, İş Güvencesi ,s. 88 Aynı yönde, Y9HD,11.9.2003,14676/14287, Güzel, İş Güvencesi ,s. 88-89 ,dn.205.Y9HD,27.10.2003,18040/18119, Tühis, Kasım ,2003,37-38 ,Süzek,s. 469’ dan aktarılmıştır.

V. Geçersiz Feshin Sonuçları

A. Yargı Organının veya özel hakemce Feshin Geçersizliğine Karar Vermesi ve İşe İade

İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İş yerinin tümüyle kapandığı durumlarda iş güvencesi uygulanması söz konusu olmaz ise de geçici kapanma ile hizmet sözleşmesinin askıya alınması halinde işçilerin hizmet akitlerinin geçerli nedenle feshi mümkün olmadığından, işe iadeye, karar verilmelidir.

B. İşçinin işverene başvuruda bulunması

İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
İşçi bu süre içerisinde işverene başvurmaz ise o zaman iş sözleşmesi geçerli nedene dayalı fesih olması sebebi ile işçi sadece kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır. İş K. m. 23/1 ve 3 deki iş güvencesi tazminatı ile en çok dört aya kadar boşta kaldığı sürelere ilişkin ücretini talep edemez.

C. İşverence İşçinin İşe Başlatılması

İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Yasal düzenlemeye göre bu seçimlik bir haktır.

1. Fesih Bildiriminin Geçersiz Sayılması Ve Boşta geçen Sürelere İlişkin Ücretin Ödenmesi

Geçerli nedenlere dayalı olmayan fesih halinde Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. Burada en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücreti ve diğer hakları dediği için daha az bir sürede boşta kalması halinde örneğin 2 ay çalıştırılmamış ise bu durumda iki ay için doğmuş ücret ve hakları verilecektir. Kesinleşmeye kadar 6 ay gibi bir süre çalıştırılmaması halinde ise en fazla dört aya kadar olan ücret ve haklarını alabilecektir.

2. Peşin Ödenen Bildirim Süresine Ait Ücret İle Kıdem Tazminatının Mahsubu

İş. K. m.21/4 İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. Maddede yukarı fıkradaki hükümlere göre yapılacak olan ödemeden kasıt en çok 4 aya kadar olan ücret ve haklardır.

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklar
GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI
m. 21 - İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.
Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.
Günay ,s. 464.
Bu süre, Günay s. 467 de maddi hata ile 6 gün olarak belirtilmiştir. Bkz. Günay ,s. 467.
Y9HD,8.7.2003,12444/13125, Süzek , s.482.;Ercan Akyiğit , Açıklamalı ve İçtihatlı Türk iş hukukunda İş güvencesi ( İŞE İADE) ,Ankara Seçkin Yayıncılık 2007 ,s. 362.

3. Dava Sürerken İşçinin İşe Başlatılması

Dava sürerken işçinin işe tekrar çağrılması halinde madde de belirtilen 4 aya kadar olan ücretin ne olacağı konusunda Yargıtay’ın farklı görüşleri olmuştur. Bir kararında işe geri çağrılma halinde dava da geçerli nedenle fesih geçersizliği ile ilgili bir karar konusuz kalmadan dolayı verilmediğinden boşta geçen sürelerle ilgili bir karar da verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesi gerekir demiştir. Bu durum iş kanunundaki işçiyi koruyan hükmün işveren tarafından boşta geçen ücreti vermemek için işlem yapılmasını önlemek için davaya devam edilerek boşta geçen süreler ile ilgili bir karar verilmesi gereklidir. Burada davanın konusuz kaldığından bahsedilemez .

D. İşverence İşçinin İşe Başlatılmaması

1. İş Akdinin İşe Başlatılmama İle Sona Ermesi, İhbar Ve Kıdem Tazminatı Ödenmesi

İşçi, geçersiz nedenle fesih halinde mahkeme tarafından işe iade kararı verilmesine rağmen işveren tarafından işe başlatılmazsa, yani işçi kararın kesinleşmesinden itibaren 10 iş günü içerisinde işe iade için başvurur ve işveren ise 1 ay içerisinde işçiyi işe başlatmayacağını açıkça bildirirse veya 1 ay içerisinde işe başlatmaz ise sözleşme bu süreden itibaren fesih edilmiş kabul edilir. Bu durumda bu geçen sürelerde kıdem sürelerinden sayılarak dikkate alınmalıdır.
m.20/4 İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir.

2. İş Güvencesi Tazminatı

İş. K. m. 21 - “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.”Kıdem ve ihbar tazminatı para ile ölçülebilen menfaatlerde göz önünde bulundurarak hesaplanacağı kanunda belirtilmesine rağmen burada hangi ücretin ödeneceği konusunda bir açıklık yoktur. Yargıtay ve öğretiye göre bu ücretin çıplak ücret olması gerektiğidir. Çıplak ücret ihbar ve kıdem tazminatı için esas alınan sosyal yardımlı olmayan ücrettir .
Yargıtay 21. maddede belirtilen bu tazminatın süre(ay) olarak belirtilmesini ücretin miktar(rakam ) olarak belirtilmesini uygun görmemektedir .Bu durumda bu miktarı icra takibi sırasında belirsizliği takip yapan işçi için sıkıntı olabilecektir. Bu sebeple ay karşılığı ücret miktarının yazılması kanımca ilamın icrasını mümkün kılacaktır. Bu tazminat muaccel olmadığından faize karar verilemeyecektir . Fakat bu miktar için tazminat işveren tarafından geçerli nedenle olmayan fesih tarihinde değil, işe iade kararı alan işçinin işe başlatılmaması tarihinde muaccel olduğundan bu tarihten işlemesi gereklidir.

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklar
Kuru ,III,s.201 Aktaran Süzek, s. 484.
Y9HD,26.10.2004,2003-3105/2004-1204,üst ve alt hadler belirtilmiş olup, bu haller arasında bir miktar belirlenirken davacının kıdemi, fesih nedeni gibi hususlar dikkate alınmalıdır. Alt hadden uzaklaşmayı gerektirecek bir oldu bulunmamaktadır. Gerekçe gösterilmeden tazminatın üst sınırdan belirlenmesi doğru değildir. Ertekin, s.285 den.
Günay, s. 467.
Süzek , s. 486.
Günay, s. 468.

3. Boşta Geçen Sürelere İlişkin Ücretin Ödenmesi

Yukarda belirtildiği gibi boşta geçen süreler ile ilgili ücret olan en fazla 4 aya kadar olan ücret verileceği gibi ayrıca iş güvencesi tazminatı olan 4 aydan 8 aya kadar olan bir tazminatında hüküm altına alınması gereklidir. Hâkimler taleple bağlıdır. Ama Yargıtay bu belirtilen tazminatların talep olmasa bile hâkim tarafından hüküm altına alınacağını belirtmiştir.
Yargılamanın 4 aydan fazla sürmemesi halinde mahkeme kararın kesinleşmesine kadar boşta geçen süre için ne kadar bir tazminatın işçiye ödenmesine karar veremez. Zira boşta kararın kesinleşmesi için ne kadar sürenin geçmesi gerektiğini hakim tahmin edemeyecektir .
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. İş. K. m 21/2
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. İş K. m.21/3
Yukarda ki maddelere göre davanın örneğin 2 ay sürmesi halinde mahkeme boşta geçen süre için ne kadar bir tazminata hükmedecektir. Sorusu düşünülebilir. Bu durumda Mahkemece Karar kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok 4 ay dediği için ucu açık yani 4 aya kadar tahsilatı yapacak şekilde karar verilmelidir. Eğer karar sonrası kesinleşme hemen olur ise bu süreye kadar olan zaman dilimi hesaplanmalıdır.

E. İşçinin dava sürerken başka işte çalışması

Dava sürerken işçinin başka bir işverene bağlı olarak çalışması halinde m21/3 deki Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. Bu durum için iki farklı görüş vardır. Bir görüş her halükarda bu ücretin ödenmesi gerektiğidir. Diğer bir görüş ise bu dönemdeki kazandığı miktarın mahsup edilmesi gerektiğidir. Burada işçiyi işveren çalıştırmadığı ve işçinin ayrıca başka bir yerde emek sarf etmesinden dolayı mahsup yöntemi kanımca hukuka uygun değildir.

VI. Geçersiz feshin sonuçlarına ilişkin hükümlerin mutlak emredici niteliği

İş K.m. 21/6 Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir. Gerekçe “maddede öngörülen tazminatların sözleşmelerle artırılmaması için, bunların değiştirilemeyeceği vurgulanmıştır.”Kanun hükmü açık olup miktarı belirtmiştir. Gerekçede ise artırılamayacağı belirtilmiştir. Bu açıklık kanun hükmüne konarak yorum farklarını giderebilirdi. İşçi lehine de olsa gerekçede artırım yapılamayacağı sonucu çıkmaktadır.

VII. İş Akdinin Sendikal Nedenle Feshi

2821 Sayılı Sendikalar Kanunu, Sendikaya Üye Olup Olmama Hürriyetinin Teminatı: Madde 31-5 - (Değişik fıkra: 25/05/1988 - 3449/8. m.) İşçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz veya herhangi bir nedenle farklı muameleye tabi tutulamazlar.
Send. K. m.6-Değişik fıkra: 09/08/2002 - 4773 S.K./10. m.) İşverenin, hizmet akdinin feshi dışında, üçüncü ve beşinci fıkra hükümlerine aykırı hareket etmesi halinde, işçinin bir yıllık ücret tutarından az olmamak üzere tazminata hükmedilir. Sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı hizmet akdinin feshi halinde ise, İş Kanununun 18, 19, 20 ve 21 inci madde hükümleri uygulanır. Ancak, İş Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.
İş K. m.18/2 Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz:
a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak.

Açıklamalar ve Yararlanılan Kaynaklar
Günay, s. 468.
Süzek, s. 489.

VIII. Değişiklik Feshi

Çalışma Koşullarında Değişiklik Ve İş Sözleşmesinin Feshi İş K. m. 22 - İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’ inci madde hükümlerine göre dava açabilir.
Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.

SONUÇ

Geçerli sebep ve haklı sebepler iş sözleşmesinin sonlandırılmasına imkan veren hallerdir. Fakat bu iki kavram yukarda açıkladığı gibi birbirinden farklı iki hukuki kavramdır.
Geçerli sebebe dayanan fesih kanunda sayılmasına rağmen kanun maddesinin anlamını madde metni, gerekçe ve uygulama sonucu oluşan sonuca örneklerle bir sınır çizmek mümkün olacaktır. Geçerli nedenle fesih halleri haklı nedenle fesih sebepleri kadar ağır olmayan haller olmamakla bunun sınırını çizmek olaya maddeyi uygulayan hâkimin takdir hakkı ile birleşince anlam kazanacaktır.
Geçerli fesih sebeplerini belirledikten sonra bu hallerin olması halinde dahi işçinin savunmasının alınması gerekli olup fesih sebepleri belirtilerek yazılı olarak fesih yapılması gereklidir. Ayrıca geçerli nedenlerle fesih ile iş sözleşmesinin bitiminden kaynaklı işçilik haklarının ödenmesi yükümü devam eder. Geçerli fesih hallerinde kanundaki usul ve şartlara uyularak işlem yapılmaması halinde geçerli fesih kabul edilmez. Bu sebeplerle olayın esası ile ilgili olan haklılık, usulü eksiklik nedenli incelenmeden geçersiz fesih halini alabilecektir.

Avukat Hacı Osman ÖZÜLKÜ

1981 yılında Kayseri’de doğan Avukat HACI OSMAN ÖZÜLKÜ Kayseri Lisesinden sonra, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesinden 2003 yılında mezun oldu. İzmir’de Avukatlık stajını tamamladıktan sonra çeşitli hukuk bürolarında Avukatlık yaptı.

KAYNAKÇA
Ercan Akyiğit : Açıklamalı Ve İçtihatlı Türk İş Hukukunda İş Güvencesi (İşe İade) , Ankara Seçkin Yayıncılık 2007.
Özkan Ertekin : Açıklamalı İçtihatlı İş Kanunu (Eski –Yeni Yasa Karşılaştırmalı Rapor ve Görüşlü ), Adil Yayınevi Ankara 2004.
Cevdet İlhan Günay : İş Hukuku (Yeni İş Yasaları ),3. Baskı, Ankara Yetkin Yayıncılık 2004.
Ali Cengiz Köseoğlu :İşyerinin Kapanmasının İş Sözleşmelerine Etkisi,Beta 2004,
Ünal Narmanlıoğlu : İş Hukuku Ferdi İş İlişkileri I,3. Bası DEÜHF. Döner sermaye işletme Yayınları No: 91, İzmir 1998.
Sarper Süzek : İş Hukuku 2.Bası (Genel Esaslar –Bireysel İş Hukuku) ,İstanbul 2005.
Murat Şen : ”4773 sayılı Kanuna göre bildirimli feshin geçerli nedene dayanmaması ve işe iade( Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 08.07.2003 tarihli ve E. 2003/12422,K. 2003/13123 sayılı Kararı çerçevesinde”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, C.X,S.3–4,Erzincan Aralık 2003.
Murat Şen : İş Kanunları Sosyal Güvenlik Kanunları (Genel Gerekçe Ve Madde Gerekçeleriyle), Ankara 2008.
Murat Şen : İş Hukukunda Çalışma Koşullarında Değişiklik, Seçkin Yayıncılık Ankara 2005.
Murat Şen : ” İşçinin Verimsizliğine Dayalı Geçerli Nedenle Fesihlerde Fesih Bildiriminin Şekli, Süresi Ve İspatı”,Erzincan Üniversitesi Hukuk fakültesi dergisi Atatürk’ün 125. Yılına Armağan Cilt: X Sayı. 3–4 Yıl 2006 Erzincan.